自由主义论文

宪法理论和最高法院判例
Wk_27 - 30（2019/8/24- 2019/9/28）

二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案

2.2.1 言论自由

言论自由，宗教信仰自由和没有政府部门设立官方宗教的自由，这些自由都是第一修正案所保护的，对此我们可以花费数周的时间去谈论它们，但是现在我们只是利用这短短的一节课时来讲述几个重点。我们要介绍的仅仅是这些自由背后的一般性原则，然后看看这些一般性原则的一些具体应用情况。所以我们现在就开始讲述一些具体的个案。我们来与这些塑造了美国宪法历史的案件中的人物面对面，他们包括希望在宗教仪式中使用致幻剂的原住民，印第安人；在比赛前希望祈祷的高中足球队，不过我们现在第一个介绍的是一个名叫玛丽·贝特的女孩。

有一天，玛丽·贝特戴着一条黑色的袖章去学校上学。她这样做是要表达她对于越南战争的反对。学校官方不允许这样做，他们禁止她进入学校，他们说，只要她同意不再这样做，她就可以回学校上课。他们希望控制她的公开表达。他们能够这样做吗？这就是第一修正案的问题。第一修正案说，“国会不能制定法律来确立官方宗教或禁止自由信仰宗教，也不能立法去阻止自由发表言论或新闻出版；也不能立法阻止人民和平集会和向政府请愿要求重新处理分歧的自由。“

第一修正案是几个非常重大的修正案中的一个，它包括三个重要的条款，其中一个是关于言论的，两个是关于宗教的，它们分别是1）设立官方宗教，2）禁止自由信仰宗教；3）禁止自由发表言论。我们的课程将谈所有这三个方面的自由。我们从言论自由的条款开始。

这里的基本原理是什么呢？虽然理论界对此有分歧，但是有一点是肯定一致的，那就是自由言论是民主的一个基本要素。在民主制度中，人民才应该是统治者，政策的最终决定者是人民，他们的意见才是最终的意见。当然是间接的，但是我们人民才应该是终极权威，我们应该是自治的。而只有当我们拥有好的资信，我们才可能做到这一点。而好的资信必定要有自由的言论。这里的关键是，并非所有的意见都是一样地好，它甚至不意味着意见越多越好，而是我们不能任由政府来决定什么言论应该发表和被公众听到。斯蒂芬·布瑞尔(Stephen Breyer)曾经说过，“……，因此，你们坚持认为你们必须得划定一条原则，而且你们必须守住这条原则，这条原则就是自由言论，其存在不是为了保护我们喜欢的人，也不是为了保护意见名人，其存在是为了保护我们所憎恨的人，它的存在是为了保护那些最专横、最恐怖、最可怕的人，对，就是我们所能想到的最可怕的人。我们需要保护他们是因为如果这些法律不能给他们提供保护，那么，可能有一天也不会有这样的法律来保护我们。这就是原则，这个原则是我们都接受了的。”

但无疑我们相信人民，我们相信思想领域自有其辨别好坏的方式。所以第一修正案，正如同宪法的许多条款一样，仅仅是当政府试图限制言论的时候才会起作用。它说，国会不能制定任何法律来阻止说话的自由。但是这不是不意味着只有国会才受这一条款限制呢？（译注：这里的意思是，这句话是不是意味着行政权力分支不受其限制）换句话说，总统是不是有权命令FBI去闭上抗议者的嘴呢？这是说不通的。所以最高法院说了，“这一条款适用于全部的联邦政府（译注：此处指三个分支所构成的联邦政权）。”而因为第十四修正案的出现，记住，这项言论自由权使人民也可以用来表达他们对各州的反对。这就是为什么玛丽·贝特可以提起对学校官方的诉讼，因为学校官方是州政府官员。不过，这背后的内在含义是什么呢？言论自由是一个巨大而复杂的话题，因为很多情形都暗含着言论自由问题。所以我们必须要决定究竟什么算是言论，这是第一步。例如政治献金算不算？烧国旗算不算？烧掉征兵通知卡算不算？还有裸体舞？音乐？抽象艺术？（注：以上问题全部都是最高法院判过的案例，而不是简单的问题。）
最高法院说，是的，所有这些都算言论。最后言论被定义为极为广泛的概念，它指任何可以传达思想或情感的方式，无论是什么形式，都算言论，所以黑袖章也算言论。而且言论不仅仅是指政治上的言论，它可以指任何议题的言论。因为言论是一项最基本的权利，它定义你是个什么样的人。安东尼·肯尼迪（译注：美国最高法院法官）是这么说的：“言论标志着你是一个什么样的人，我们通过我们的说话、读书、思考、倾听、歌唱和祷告等等行为来显示我们是什么样的人。这就是我们，这是我们对自己的定义。我们是谁由我们自己来决定，政府不能决定我们是谁。”
不过，这也使得事情更加难以判断了，因为它使得涉及言论的情形更加宽泛，而在更广泛的范围内，政府总是意欲限制人们发表言论。还有一些情况也会使得相关的情形进一步扩展，那就是政府的扩张。

这一点我们还会在谈到宗教自由的时候详细谈，不过通常的情形是，当政府规模小的时候，政府基本上没有办法限制言论，这个情况下，政府功能不强。如果我们用一个极简化的类比，我们可以说，如果政府仅仅只是警察，那么，我们可能就不会有那么多机会使得言论控制能够成为现实。所以这里你可能想到最经典的第一修正案保护下的发表抗议言论的人：他在街头对政府表达不满，这时警察不能让他闭嘴，这就是第一修正案的例子，这是一个容易作判决的例子。

但布莱尔（译注：最高法院法官）还有更多的例子分享：“我们先从这一原则开始谈。这是我们原则上都同意的：宪法说，国会不得侵犯言论自由，这里指所有的政府部门，不仅仅是指一个国会。但问题是，它没有明确说，什么是言论自由，对吧？所以，这一点就留给了后人去定义。所以，正如我刚才所说，我们一开始看到的是一个很容易理解的原则，因为它被广泛地接受了。当然你所能做的侵害言论自由的事情中，比较恶劣的就是直接因为你不喜欢某人的发音而让他闭嘴。但这个是他的观点，或者说，是他个人的，无论是其内容或表达还是管道与立场。如果是面对这种比较恶劣的情形，我们容易做判断，那就是，他的行为必须受到保护。然而，就是这种很容易做判断的情况下，我们还是可以看到一些模棱两可的案件。现在让我们站在这些案件之外，然后我们可以设问（译注：这里所说的“这个人”都是假设照片中辱骂政府的那个男性美国人，就是说，如果他说同样的话，但是不是在街头，而是在不同的地方，而大法官这里就设想了几个不同的地方，例如部队）：如果这个人在部队，他会受限制吗？如果他在中学，会受限制吗？如果他在私立学校可以受限制吗？他的言论的主题可以受限制吗？发言的时间可以受限制吗？发言的原因要不要受限制？我们会遇到各种各样的情形下的这些问题。而这些都不是简单的问个问题来让我们为难，而是真正发生的事情，而对这些事的判断总是让你感到很困难。这些问题现在提出来，是因为这些都是法院里真实的案例，而它们都指向了言论自由。所以，我们接二连三地一个一个地面对这些案例进行判定，我们（译注：此处的“我们”指最高法院的九位法官）必须决定在这些非常不同的各种情况下的案件判定原则是什么。而这个决定不是那么容易，因为我们唯一能够都同意的原则就是，无论这个案件采用的是什么原则，未来所有相似案件都将采用同一原则。”

但如果政府是你的雇主，情况会如何呢？（译注：这里是教授假设的另外一个情形，就是如果同样这个人在街头骂政府，但假设这个人是政府雇员，结果会如何）如果他所骂的是他所就读的学校的校长情况会如何？随着政府扩大，个人与政府之间的互动更多。我们又会看到更多不同的情况。而这可能就是玛丽•贝特•廷可的案件最难判断的地方。

政府在这里不是一个统治者不是在立法和执法，而是在教育儿童。那么公立学校的学生应该有怎样的言论自由呢？嗯，这个问题有点难回答。一方面，公立学校的官员肯定是政府，这是毋庸置疑的。所以，从一个角度来看，在婷可的事情，校方就像政府的警察一样，是政府的部门，当然是要遵守第一修正案。但是第一修正案的执行是不是必须与警察部门一样呢？从宪法来说，政府的一个不寻常之处就在于，它是拥有权力的，拥有将你关押起来的权力。在这个国家，没有任何一个私人可以像警察那样命令你必须怎么做，（译注：公立学校校长也不行），但是私立学校有自己的校规，他们无疑有权对他们不喜欢的言论进行处置。于是就产生了用另一个角度去看婷可的案子的视角，那就是，公立学校对待学生可以比对私立学校校长对待学生的权力。限制言论，从某方面来说，那就是学校工作的一部分。学校老师批阅试卷给予分数，他们依据学生所表述的内容给予好的或坏的评分。他们管理课堂上的秩序，如果学生的言论越过规定的限度，他们进行处罚。然而，最高法院的结论却是这样说的：不，学生拥有第一修正案所确认的权利。不过，就具体什么时候权利被侵扰的问题，我们将会有不同的具体判断。如果学校官员有充分的理由担心学生的某些言论破坏了教学秩序，他们可以因为学生的这类言论处罚学生。最高法院宣布对于涉及其他政府部门的司法判决也使用这一原则，如政府部门人员、监狱里的工作人员、军队等——如果言论阻碍了政府部门的完成其使命，它们也可能受到处罚。在这里，玛丽·贝缇·婷可赢了这场官司，因为校方没有任何理由担心她的言论会中断教学。但是，并不是所有时候学生或政府部门的工作人员都能赢下官司。有时候政府部门确实有充分的理由担心其工作使命可能遭到阻碍。而之后的案件也显示了不仅仅只有阻断其完成工作使命这一个原因可以导致说话会遭到合宪的处罚。但是干扰学校的教育使命不仅仅指阻断教学，它还可以包括淫秽或龌龊的言论，或者是唆使引诱非法涉及毒品的言论。
这一案件还是留下了很多未能回答的很困难的问题：什么时候学生的言论会被认为是学校言论呢？互联网上的发言算不算？

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1.2K views陸肆黑衫（不接受私信，可接受推特私信但请注明你的电报名字） 香港，罷工罷市罷課！, Oct 6, 2019 at 02:56

宪法理论和最高法院判例
Wk_27 - 30（2019/8/24- 2019/9/28）

二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案

2.2.1 言论自由

言论自由，宗教信仰自由和没有政府部门设立官方宗教的自由，这些自由都是第一修正案所保护的，对此我们可以花费数周的时间去谈论它们，但是现在我们只是利用这短短的一节课时来讲述几个重点。我们要介绍的仅仅是这些自由背后的一般性原则，然后看看这些一般性原则的一些具体应用情况。所以我们现在就开始讲述一些具体的个案。我们来与这些塑造了美国宪法历史的案件中的人物面对面，他们包括希望在宗教仪式中使用致幻剂的原住民，印第安人；在比赛前希望祈祷的高中足球队，不过我们现在第一个介绍的是一个名叫玛丽·贝特的女孩。

有一天，玛丽·贝特戴着一条黑色的袖章去学校上学。她这样做是要表达她对于越南战争的反对。学校官方不允许这样做，他们禁止她进入学校，他们说，只要她同意不再这样做，她就可以回学校上课。他们希望控制她的公开表达。他们能够这样做吗？这就是第一修正案的问题。第一修正案说，“国会不能制定法律来确立官方宗教或禁止自由信仰宗教，也不能立法去阻止自由发表言论或新闻出版；也不能立法阻止人民和平集会和向政府请愿要求重新处理分歧的自由。“

第一修正案是几个非常重大的修正案中的一个，它包括三个重要的条款，其中一个是关于言论的，两个是关于宗教的，它们分别是1）设立官方宗教，2）禁止自由信仰宗教；3）禁止自由发表言论。我们的课程将谈所有这三个方面的自由。我们从言论自由的条款开始。

这里的基本原理是什么呢？虽然理论界对此有分歧，但是有一点是肯定一致的，那就是自由言论是民主的一个基本要素。在民主制度中，人民才应该是统治者，政策的最终决定者是人民，他们的意见才是最终的意见。当然是间接的，但是我们人民才应该是终极权威，我们应该是自治的。而只有当我们拥有好的资信，我们才可能做到这一点。而好的资信必定要有自由的言论。这里的关键是，并非所有的意见都是一样地好，它甚至不意味着意见越多越好，而是我们不能任由政府来决定什么言论应该发表和被公众听到。斯蒂芬·布瑞尔(Stephen Breyer)曾经说过，“……，因此，你们坚持认为你们必须得划定一条原则，而且你们必须守住这条原则，这条原则就是自由言论，其存在不是为了保护我们喜欢的人，也不是为了保护意见名人，其存在是为了保护我们所憎恨的人，它的存在是为了保护那些最专横、最恐怖、最可怕的人，对，就是我们所能想到的最可怕的人。我们需要保护他们是因为如果这些法律不能给他们提供保护，那么，可能有一天也不会有这样的法律来保护我们。这就是原则，这个原则是我们都接受了的。”

但无疑我们相信人民，我们相信思想领域自有其辨别好坏的方式。所以第一修正案，正如同宪法的许多条款一样，仅仅是当政府试图限制言论的时候才会起作用。它说，国会不能制定任何法律来阻止说话的自由。但是这不是不意味着只有国会才受这一条款限制呢？（译注：这里的意思是，这句话是不是意味着行政权力分支不受其限制）换句话说，总统是不是有权命令FBI去闭上抗议者的嘴呢？这是说不通的。所以最高法院说了，“这一条款适用于全部的联邦政府（译注：此处指三个分支所构成的联邦政权）。”而因为第十四修正案的出现，记住，这项言论自由权使人民也可以用来表达他们对各州的反对。这就是为什么玛丽·贝特可以提起对学校官方的诉讼，因为学校官方是州政府官员。不过，这背后的内在含义是什么呢？言论自由是一个巨大而复杂的话题，因为很多情形都暗含着言论自由问题。所以我们必须要决定究竟什么算是言论，这是第一步。例如政治献金算不算？烧国旗算不算？烧掉征兵通知卡算不算？还有裸体舞？音乐？抽象艺术？（注：以上问题全部都是最高法院判过的案例，而不是简单的问题。）
最高法院说，是的，所有这些都算言论。最后言论被定义为极为广泛的概念，它指任何可以传达思想或情感的方式，无论是什么形式，都算言论，所以黑袖章也算言论。而且言论不仅仅是指政治上的言论，它可以指任何议题的言论。因为言论是一项最基本的权利，它定义你是个什么样的人。安东尼·肯尼迪（译注：美国最高法院法官）是这么说的：“言论标志着你是一个什么样的人，我们通过我们的说话、读书、思考、倾听、歌唱和祷告等等行为来显示我们是什么样的人。这就是我们，这是我们对自己的定义。我们是谁由我们自己来决定，政府不能决定我们是谁。”
不过，这也使得事情更加难以判断了，因为它使得涉及言论的情形更加宽泛，而在更广泛的范围内，政府总是意欲限制人们发表言论。还有一些情况也会使得相关的情形进一步扩展，那就是政府的扩张。

这一点我们还会在谈到宗教自由的时候详细谈，不过通常的情形是，当政府规模小的时候，政府基本上没有办法限制言论，这个情况下，政府功能不强。如果我们用一个极简化的类比，我们可以说，如果政府仅仅只是警察，那么，我们可能就不会有那么多机会使得言论控制能够成为现实。所以这里你可能想到最经典的第一修正案保护下的发表抗议言论的人：他在街头对政府表达不满，这时警察不能让他闭嘴，这就是第一修正案的例子，这是一个容易作判决的例子。

但布莱尔（译注：最高法院法官）还有更多的例子分享：“我们先从这一原则开始谈。这是我们原则上都同意的：宪法说，国会不得侵犯言论自由，这里指所有的政府部门，不仅仅是指一个国会。但问题是，它没有明确说，什么是言论自由，对吧？所以，这一点就留给了后人去定义。所以，正如我刚才所说，我们一开始看到的是一个很容易理解的原则，因为它被广泛地接受了。当然你所能做的侵害言论自由的事情中，比较恶劣的就是直接因为你不喜欢某人的发音而让他闭嘴。但这个是他的观点，或者说，是他个人的，无论是其内容或表达还是管道与立场。如果是面对这种比较恶劣的情形，我们容易做判断，那就是，他的行为必须受到保护。然而，就是这种很容易做判断的情况下，我们还是可以看到一些模棱两可的案件。现在让我们站在这些案件之外，然后我们可以设问（译注：这里所说的“这个人”都是假设照片中辱骂政府的那个男性美国人，就是说，如果他说同样的话，但是不是在街头，而是在不同的地方，而大法官这里就设想了几个不同的地方，例如部队）：如果这个人在部队，他会受限制吗？如果他在中学，会受限制吗？如果他在私立学校可以受限制吗？他的言论的主题可以受限制吗？发言的时间可以受限制吗？发言的原因要不要受限制？我们会遇到各种各样的情形下的这些问题。而这些都不是简单的问个问题来让我们为难，而是真正发生的事情，而对这些事的判断总是让你感到很困难。这些问题现在提出来，是因为这些都是法院里真实的案例，而它们都指向了言论自由。所以，我们接二连三地一个一个地面对这些案例进行判定，我们（译注：此处的“我们”指最高法院的九位法官）必须决定在这些非常不同的各种情况下的案件判定原则是什么。而这个决定不是那么容易，因为我们唯一能够都同意的原则就是，无论这个案件采用的是什么原则，未来所有相似案件都将采用同一原则。”

但如果政府是你的雇主，情况会如何呢？（译注：这里是教授假设的另外一个情形，就是如果同样这个人在街头骂政府，但假设这个人是政府雇员，结果会如何）如果他所骂的是他所就读的学校的校长情况会如何？随着政府扩大，个人与政府之间的互动更多。我们又会看到更多不同的情况。而这可能就是玛丽•贝特•廷可的案件最难判断的地方。

政府在这里不是一个统治者不是在立法和执法，而是在教育儿童。那么公立学校的学生应该有怎样的言论自由呢？嗯，这个问题有点难回答。一方面，公立学校的官员肯定是政府，这是毋庸置疑的。所以，从一个角度来看，在婷可的事情，校方就像政府的警察一样，是政府的部门，当然是要遵守第一修正案。但是第一修正案的执行是不是必须与警察部门一样呢？从宪法来说，政府的一个不寻常之处就在于，它是拥有权力的，拥有将你关押起来的权力。在这个国家，没有任何一个私人可以像警察那样命令你必须怎么做，（译注：公立学校校长也不行），但是私立学校有自己的校规，他们无疑有权对他们不喜欢的言论进行处置。于是就产生了用另一个角度去看婷可的案子的视角，那就是，公立学校对待学生可以比对私立学校校长对待学生的权力。限制言论，从某方面来说，那就是学校工作的一部分。学校老师批阅试卷给予分数，他们依据学生所表述的内容给予好的或坏的评分。他们管理课堂上的秩序，如果学生的言论越过规定的限度，他们进行处罚。然而，最高法院的结论却是这样说的：不，学生拥有第一修正案所确认的权利。不过，就具体什么时候权利被侵扰的问题，我们将会有不同的具体判断。如果学校官员有充分的理由担心学生的某些言论破坏了教学秩序，他们可以因为学生的这类言论处罚学生。最高法院宣布对于涉及其他政府部门的司法判决也使用这一原则，如政府部门人员、监狱里的工作人员、军队等——如果言论阻碍了政府部门的完成其使命，它们也可能受到处罚。在这里，玛丽·贝缇·婷可赢了这场官司，因为校方没有任何理由担心她的言论会中断教学。但是，并不是所有时候学生或政府部门的工作人员都能赢下官司。有时候政府部门确实有充分的理由担心其工作使命可能遭到阻碍。而之后的案件也显示了不仅仅只有阻断其完成工作使命这一个原因可以导致说话会遭到合宪的处罚。但是干扰学校的教育使命不仅仅指阻断教学，它还可以包括淫秽或龌龊的言论，或者是唆使引诱非法涉及毒品的言论。
这一案件还是留下了很多未能回答的很困难的问题：什么时候学生的言论会被认为是学校言论呢？互联网上的发言算不算？

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